A UTILIZAÇÃO DE AÇÕES POSSESSÓRIAS PARA A DEFESA DA POSSE DE BENS PÚBLICOS DETIDA PELOS PARTICULARES
Mestre
Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini
1. Introdução
No último mês de abril, o Superior Tribunal de
Justiça julgou recurso especial em que se admitiu a possibilidade de utilização
de ação possessória
Como reconheceu o E. STJ, é perfeitamente possível que aquele que detém determinada área pública em razão de contrato defenda a posse detida. Confira-se a ementa do referido acórdão:
“RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BEM DA UNIÃO OCUPADO POR PARTICULAR. ESBULHO COMETIDO PELO DISTRITO FEDERAL.
1. Não há falta de fundamentação no acórdão que examina de forma adequada todas as questões pertinentes.
2. Não ocorre cerceamento de defesa quando uma das partes deixa de ser intimada para acompanhar vistoria que se mostrou irrelevante para o julgamento.
Nos termos do voto do relator, “a alegação de posse sobre bem público só não pode ser oposta ao ente público titular do domínio. Para todos os outros a permissão gera efetiva posse, a ser protegida por reintegração, no caso de esbulho, ou manutenção, no caso de turbação”.
No caso concreto, a área em questão era objeto de posse por parte de particular, com expresso assentimento da União. O Distrito Federal, sob argumento de que seria necessária a proteção do meio ambiente, cercou a referida área. Com isso, caracterizou-se a violação da posse legitimamente detida pelo particular.
Isso foi reconhecido em primeiro grau e confirmado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Ambos reconheceram que, mesmo que houvesse alguma irregularidade frente à legislação ambiental, a desocupação da área deveria ter sido obtida pelo Distrito Federal de forma regular, não sendo viável a invasão da área detida pelo particular e a construção de cercas. Com isso, foi reconhecida a violação da posse do particular e concedida a reintegração de posse.
Posteriormente, esse entendimento foi mantido pelo STJ ao julgar o REsp 792.527/DF.
A utilização das ações possessórias para se garantir a posse de bem público por parte do particular sempre foi rechaçada pela jurisprudência e pela doutrina.
Essa orientação funda-se no entendimento segundo o
qual não haveria posse com relação a bens públicos, mas mera detenção. Daí a
inviabilidade, segundo essa corrente, de se pretender obter a proteção
possessória
Nesse sentido, já decidiu o E. STJ, “A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura
inadmissível o pleito de proteção possessória
contra o órgão público. Não
induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do Código Civil/1916)” (Resp
489.732/DF, 4ª T., rel. Min. BARROS MONTEIRO, j.
O precedente ora comentado é inovador, na medida em que reconheceu que é viável a utilização das ações possessórias pelo particular que detém, de modo regular, posse sobre determinada área pública. No entanto, o acórdão do STJ ressalva que a posse não poderia ser oposta ao ente público titular do domínio do referido bem.
Assim, a despeito de se flexibilizar o entendimento consagrado a respeito do uso das ações possessórias, reafirmou-se a inviabilidade de sua utilização contra o ente público titular do domínio.
4. Necessidade de revisão do entendimento
Porém, é essencial a revisão do entendimento que reputa não ser viável ao particular valer-se de proteção possessória contra o ente público que seja titular do bem. Ao menos, não é possível que simplesmente se repute que, em todo e qualquer caso, não seria possível a utilização das ações possessórias.
Basta verificar que o ordenamento jurídico consagra
determinadas formas de atribuição de bens públicos ao particular, para
utilização de forma exclusiva por este. Dependendo da natureza do bem público
(de uso comum, de uso especial ou dominical), a doutrina concebe diversas
formas de atribuição dessa fruição. Isso deriva da noção de que os bens
públicos se prestam à consecução de necessidades coletivas. Conforme
Desse modo, tem-se a autorização de uso, a permissão de uso e a concessão de uso, que se aplicam a todas as espécies de bens públicos.
Com relação aos bens dominicais, é viável a utilização de instrumentos típicos de direito privado para atribuição a sua fruição exclusiva a determinado particular. Nesse caso, pode existir a locação, o arrendamento e o comodato.
Há também figuras jurídicas que instituem em favor do
particular direitos reais limitados sobre determinados bens públicos, que se
aplicam a situações peculiares. Para
Enfim, não há qualquer irregularidade na atribuição de determinados bens públicos para utilização exclusiva por parte de particular, desde que ela seja produzida de forma compatível com o ordenamento jurídico e mediante um dos instrumentos jurídicos por ele consagrados (cite-se, por exemplo, o contido no Decreto-Lei 271/67 e na Lei 9.636/98). Mais do que isso, quando se dá essa atribuição, não há como se negar que existe posse do bem por parte do particular – que será exercida na forma e nas condições estabelecidas pelo instrumento de atribuição utilizado pelo Estado.
Portanto, não é a natureza do bem (público) que afasta a possibilidade de utilização das ações possessórias por parte do particular. Será a forma de atribuição ao particular do referido bem público pelo Estado que definirá a viabilidade ou não de utilização dessas medidas contra o próprio Poder Público titular do bem.
Desde logo, é necessário reconhecer que não cabe proteção possessória com relação a bens ou áreas públicas cuja posse foi obtida pelo particular de modo irregular, sem conhecimento ou consentimento expresso do Poder Público. Nesse caso, não existe verdadeiramente posse, quanto menos posse justa e pacífica que autorize a utilização das possessórias.
No entanto, sempre que o Poder Público atribuir a determinado particular a utilização exclusiva de certo bem, por prazo certo, será possível o uso das possessórias para a proteção da posse atribuída ao particular, mesmo em face da entidade pública titular do referido bem. É que, nesse caso, eventual tentativa de perturbação da posse (seja na modalidade de turbação ou esbulho) violará a posse que foi legitimamente atribuída ao particular.
Tome-se o caso de determinada concessão de uso de bem público, por prazo certo, e na qual o particular esteja obrigado ao cumprimento de determinadas condições. Nessa hipótese, se por acaso a entidade pública titular do bem pretender simplesmente tomar parte da área concedida sem qualquer justificativa ou sem instituir o imprescindível processo administrativo (e sem que estejam presentes as hipóteses eventualmente previstas no contrato de concessão) haverá violação ilegítima da posse detida pelo particular, que poderá ser protegida por meio da utilização de ações possessórias pelo particular. Independentemente da titularidade do bem (que não se nega que seja da entidade pública), há ato irregular e produzido em desconformidade com o ato anterior, que atribuiu por prazo certo a utilização do bem em favor do particular.
A nota central a ser investigada nessas hipóteses é a precariedade do instrumento utilizado pelo Poder Público para atribuir a fruição do bem ao particular. Na medida em que haja a definição de prazo certo para essa utilização, o particular pode se opor – utilizando-se das ações possessórias – às perturbações dessa posse, mesmo que praticadas por parte da entidade titular do bem público. Deve-se ressaltar que, quanto mais estável for o instrumento utilizado para atribuir a utilização do bem ao particular (como é o caso da concessão de uso de bem público ou a concessão de direito real de uso), mais evidente é a possibilidade de utilização da proteção possessória pelo particular.
É que, nesses casos, há posse justa e pacífica, atribuída ao particular por ato específico, que pode ser defendida por meio do uso das ações possessórias.
5. Considerações finais
Assim, o entendimento segundo o qual jamais seria possível a utilização de ações possessórias contra a entidade pública titular do bem cuja posse foi atribuída ao particular não constitui regra absoluta. Essa concepção deriva da aplicação indiscriminada das noções de inalienabilidade e de imprescritibilidade (súmula 340, do STF) com relação a esses bens.
Sempre que ao particular houver sido atribuída a utilização exclusiva (posse) de determinado bem público por prazo certo, é possível o recurso às ações possessórias para impedir investidas irregulares contra essa posse, ainda que por parte da própria entidade pública titular do referido bem.
Informação bibliográfica do texto:
CARDOSO, André Guskow. A utilização de ações
possessórias para a defesa da posse de bens públicos detida pelos particulares.
Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 21, nov.
2008, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em [data].